Unlautere Werbung mit Preisunterbietung.


Das OLG Saarbrücken hat entschieden: Eine Werbung mit einer garantierten Preisunterbietung, die darauf abzielt, sich des Konkurrenten und seines Arbeitsergebnisses zu bedienen, kann je nach Lage des Einzelfalls selbst dann am Maßstab des § 3 UWG zu beanstanden sein, wenn sich die Werbemaßnahme nicht gem. § 4 Nr. 10 UWG gezielt gegen einen Mitbewerber richtet.
Amtlicher Leitsatz

OLG Saarbrücken Urt. v. 08.03.2006 - 1 U 123/05-44; n. rkr.
LG Saarbrücken, Urt. v. 9.3.2005 - 7I O 100/04
Sachverhalt:

Die Klägerin ist ein gerichtsbekannter eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Förderung gewerblicher Interessen seiner Mitglieder und die Wahrung lauteren Wettbewerbs gehören. Die Beklagte betreibt im Saarland und Rheinland-Pfalz mehrere Einrichtungshäuser, zu deren Angebot u.a. Einbauküchen gehören.

In einer ganzseitigen Anzeige inserierte die Beklagte im Dezember 2003 in der Saarbrücker Zeitung mit folgender Ankündigung:

?M.M. ? Küchen-Tiefpreis-Garantie. Egal, wer beim Küchenkauf anbietet ? wir garantieren ihnen einen Preis, der 13 % unter jedem Mitbewerberangebot liegt.?

Diese Werbung setzte die Beklagte von Januar bis April 2004 in Rheinland-Pfalz und im Saarland mittels Rundfunkwerbung fort, in der es hieß:

?Den günstigsten Preis macht M.M., garantiert 13 % unter jedem Wettbewerbspreis? und ?Bei M.M. Küchen Tiefpreisgarantie. Wir liefern garantiert unter jedem Wettbewerbspreis?.

Die Klägerin hat die vorstehende Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet und nach erfolgloser Abmahnung ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem LG Saarbrücken ? 7IV O 7/04 ? durchgeführt. Durch rechtskräftiges Urteil des erkennenden Senates vom 14.7.2004 ? 1 U 193/04?34 ? wurde die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und der Beklagten eine Werbung mit der vorbeschriebenen Aussage untersagt.

Nachdem die Beklagte die Abgabe einer Schlusserklärung verweigert hat, hat die Klägerin diese im Wege vorliegender Hauptsacheklage mit dem nämlichen Unterlassungsantrag sowie auf Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen.

Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Beklagte, soweit ihr eine irreführende Werbung vorgeworfen worden war, eine eingeschränkte Unterlassungserklärung abgegeben, die die Klägerin angenommen hat. Den Klageantrag auf Zahlung von Abmahnkosten haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte insoweit die Einrede der Verjährung erhoben hatte.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das LG der Klage stattgegeben.

Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.
Gründe:

Die Beklagte bleibt auch auf der Grundlage des § 3 UWG zur Unterlassung der beanstandeten Werbung verpflichtet.

Für die Beurteilung des streitgegenständlichen Anspruches ist die seit dem 8.7.2004 geltende Neufassung des UWG maßgeblich, da die Klägerin die Untersagung eines drohenden zukünftigen Verhaltens nur dann verlangen kann, wenn dieses auch nach der Neufassung des UWG zu unterlassen ist.

I. Die Prozessführungs- und Sachbefugnis des klagenden Vereins für den erhobenen Unterlassungsanspruch folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und wird von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen.

II. Das LG ist bei seiner Entscheidung rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Werbung jedenfalls gegen § 3 UWG unter dem rechtlichen Aspekt der unlauteren Behinderung durch Preisunterbietung
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(1.) wie auch unter dem Gesichtspunkt der Übernahme einer fremden Leistung verstößt (2.).

Soweit die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren auch auf ein der beanstandeten Werbung innewohnendes schwerwiegendes Element der Irreführung gestützt hat, weil die Beklagte die Unterbietung jedes Mitbewerberangebotes zu garantieren verspricht, obwohl sie über eine Vielzahl von Küchenfabrikaten, die von Mitbewerbern in ihrem Einzugsgebiet tatsächlich angeboten werden, nicht verfügt, hat die Beklagte eine inhaltlich dem entsprechende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, die die Klägerin auch angenommen hat. Da der Unterlassungsanspruch der Klägerin auf gänzliche Untersagung der beanstandeten Werbung und nicht lediglich auf Unterlassung der Werbung ohne den einschränkenden Zusatz gerichtet ist, ist eine Erledigung der Hauptsache nicht eingetreten.

1. Dem LG ist uneingeschränkt darin zu folgen, dass die streitbefangene Werbung und die Ankündigung ihrer Durchführung den Tatbestand der Behinderung durch Preisunterbietung erfüllt, ohne dass der Sonderfall des § 4 Nr. 10 UWG gegeben ist.

Die Behinderung als die Unlauterkeit begründender Umstand ist lediglich in § 4 Nr. 10 UWG gesondert ausgeführt, wonach unlauter i.S.v. § 3 UWG insb. handelt, wer Mitbewerber gezielt behindert. Das Behinderungsverbot des § 4 Nr. 10 UWG verwirklicht die Schutzzweckbestimmung des § 1, die ausdrücklich den Mitbewerberschutz nennt. Es umfasst unmittelbar nur die sog. individuelle Behinderung, also Wettbewerbsmaßnahmen, die sich gezielt gegen einen oder mehrere Mitbewerber richten. Im Streitfall ist zweifelhaft, ob ausreichende Umstände vorliegen, die die Annahme einer individuellen Behinderung tragen würden. Die Klägerin hat hierfür Ausreichendes nicht vorgetragen. Die Aufzählung in § 4 UWG ist nicht abschließend, sie enthält lediglich Beispielsfälle. Ein Rückgriff auf § 3 UWG ist möglich. Wenn die Voraussetzungen der in § 4 aufgeführten Beispielsfälle (?insb.?) nicht gegeben sind, so ist das Vorliegen einer unlauteren Behinderung aufgrund einer Gesamtwürdigung der Einzelumstände unter Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber zu beurteilen, d.h., die Behinderung als Unlauterkeitsmerkmal ist in die wettbewerbsrechtliche Bewertung einzubeziehen (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Anm. 10.2, 10.4., 9.63 ff.; BGH WRP 2001, 1288). Im Streitfall führt die wettbewerbsrechtliche Bewertung aufgrund einer Gesamtwürdigung der einzelnen Umstände zu der Annahme einer unzulässigen Behinderung durch Preisunterbietung. Zwar steht es einem Unternehmer im Rahmen der geltenden marktwirtschaftlich-orientierten Wirtschaftsordnung grundsätzlich frei, seine Preisgestaltung in eigener Verantwortung vorzunehmen. Diese Befugnis zur freien Preisgestaltung beinhaltet auch grundsätzlich das Recht, Konkurrenzpreise zu unterbieten. Die Preisunterbietung ist wesentliches Element des freien Wettbewerbes und liegt im Interesse der Verbraucher und der Allgemeinheit. Wettbewerbswidrig wird wie jetzt durch Hinzutreten weiterer Umstände, wie sie der Senat in Übereinstimmung mit dem LG vorliegend feststellt. Die Beklagte fordert mit der streitbefangenen Werbeaussage potentielle Interessenten einer Küche geradezu auf, sich bei einem Mitbewerber eine Küchenplanung als Grundlage eines Angebotes erstellen zu lassen, um sich dann an die Beklagte zu wenden, die den vom Mitbewerber erarbeiteten und angebotenen Preis um (?jedenfalls?) um 13 % zu unterbieten. Dem Vorbringen der Beklagten, wonach bislang kein Kunde zu ihr mit einer detaillierten Planung eines Mitbewerbers gekommen sei, kommt dabei keine rechtliche Relevanz zu, da nach dem objektiven Erklärungswert der Werbung, wie sie die angesprochenen Verbraucher verstehen durften, die Unterbietung des Mitbewerberpreises um 13 % die Vorlage eines Mitbewerberangebotes voraussetzend und dieses wiederum ? in der Mehrzahl der Käufe individuell geplanter Küchen ? bei seriöser Planung eine detaillierte Ausarbeitung verlangt. Im Übrigen hat die Beklagte eingeräumt, dass Kunden mit einem ausgewiesenen Angebotspreis und in einigen Fällen mit der Perspektivzeichnung des Mitbewerbers auch die Ausarbeitung einer solchen Perspektivzeichnung und die damit korrespondierende Preiszusammenstellung stellt das Ergebnis der Planungs- und Kalkulationsleistung Leistungen des Mitbewerbers dar.

Wie der Senat bereits in seinem in dem einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Urteil vom 14.7.2004 ? 1 U 193/04?34 ? ausgeführt hat, erfordert die Planung einer individuellen Einbauküche einen erheblichen Zeitaufwand. Es versteht sich von selbst, dass die Beklagte auch bei Vorlage einer detaillierten Planung i.V.m. einem durch den Mitbewerber bereits im Einzelnen ermittelten Preis noch ein eigenes Beratungsgespräch mit dem konkreten Kunden führen muss und auch vor Weitergabe der individuellen Maße der Küche an Subunternehmer oder Lieferanten (nochmals) ein Aufmaß nehmen muss. Dennoch verlagert die Beklagte einen Großteil dieses Arbeitsaufwandes auf den jeweils betroffenen Mitbewerber, der die Grundzüge der Küchenkonzeption ? zugeschnitten auf die konkrete Örtlichkeit und die Wünsche des Kunden ? bereits ermittelt und in das konkrete Angebot hat einfließen lassen. Dabei kann als gerichtsbekannt unterstellt werden, dass beim durchschnittlichen Mitbewerber eine erheblich größere zeitliche und personelle Bindung bis zum Vorliegen eines wirklichen und seriösen ?Mitbewerber-Angebotes? gegeben ist, als von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 11.1.2005 dargelegt wurde. Da nur ein seriöses und ausgearbeitetes Konkurrenzangebot ernsthaft Grundlage dafür sein kann, dass die Unterbietungsgarantie der Beklagten überhaupt realisiert werden kann, widerspricht der von der Beklagten angegebene Zeitaufwand für eine komplette Küchenplanung von 1 bis 1,5 Arbeitsstunden jeglicher Lebenserfahrung. An die Unlauterbarkeit begründender Umstand ist aber insb. dahin zu erblicken, dass die angegriffene Werbung den Kunden geradezu veranlasst, sein Konkurrenzangebot bei dem Mitbewerber zu dem alleinigen Zweck einzuholen, sich eine geeignete Grundlage zu verschaffen (?Mitbewerber-Angebot?), den angebotenen Preis von der Beklagten um 13 % unterbieten zu lassen. Die Werbung der Beklagten zielt gerade darauf ab, sich des Konkurrenten
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und seines Arbeitsergebnisses zu bedienen, um sich selbst Kunden zu verschaffen und diese zwangsläufig nach einem Beratungsgespräch bei dem Konkurrenten in ihr eigenes Haus zu führen. Der beeinträchtigte Mitbewerber kann seine Leistung am Markt damit durch seine eigene Anstrengung und durch einen noch so günstigen Preis nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen, da er, was die Beklagte garantiert, in jedem Fall unterboten wird. Dabei nimmt die Beklagte bei Verbreitung ihrer Werbeanzeige auch durchaus Verkaufspreise unterhalb der eigenen Einstandspreise in Kauf. Solche nicht mehr kostendeckenden Endverkaufspreise würden beispielsweise dann entstehen, wenn Wettbewerber ihre Endverkaufspreise in Höhe der Einstandspreise festgesetzt hätten und die Beklagte hierauf ankündigungsgemäß einen Rabatt von 13 % gewährt. Bei der wettbewerblichen Bewertung der streitgegenständlichen Werbung kommt es entscheidend darauf an, welche Preise die Beklagte letztlich in Vollzug ihres Rabattversprechens tatsächlich gewähren musste. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Umfange sich die Beklagte im Voraus abstrakt zur Gewährung von Rabatten verpflichtete. Allein die unbedingte Bereitschaft der Beklagten, in jedem Fall einen Rabatt i.H.v. 13 % zu gewähren, qualifiziert ihre Werbung als eine Preisunterbietung unterhalb der eigenen Einstandspreise. Dass der Mitbewerber, dessen Angebot und dessen Bemühungen im Rahmen der Vorplanung der Küchen die Beklagte sich zu nutze macht, bei der gegebenen Preisunterbietungsgarantie im Ergebnis keine realistische Chance auf die Auftragserteilung haben wird, stellt aus Sicht des Senates einen weiteren das Unlauterkeitsmerkmal ausfüllenden Umstand dar, der vom Gedanken des Leistungswettbewerbs nicht mehr gedeckt ist. In diesem Zusammenhang verweist die Beklagte ohne Erfolg darauf, es sei gang und gäbe, dass Kunden sich bei einem M.- bzw. Kücheneinzelhändler ein Angebot unterbreiten lassen, um dieses dann im Rahmen von Preisverhandlungen bei dem Konkurrenten vorzulegen. Diese Argumentation verkennt, dass der betreffende Kunde bei dieser Gestaltung seiner Entscheidung zum Abschluss eines Kaufvertrages auf der Grundlage der von ihm eingeholten Angebote trifft und der Konkurrent damit nach wie vor eine Chance auf den Erhalt eines Auftrages hat. Bei dem von der Klägerin veranlassten Verhalten verfolgt der Kunde hingegen mit der Einholung des Konkurrenzangebotes lediglich den Zweck, sich eine Grundlage zu verschaffen, um in den Genuss der von der Beklagten garantierten Preisunterbietung bei identischem Leistungsumfang zu gelangen.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass nach Vorlage des Mitbewerberangebotes noch ?ausführliche Beratungsgespräche? stattfinden, liegt nahe, dass die Beklagte das Mitbewerberangebot im Ergebnis nur zum Anlass nehmen will, den Kunden in ein neues Verkaufsgespräch zu verwickeln mit dem Ziel, diesem ggf. auf ein anderes Fabrikat und eine andere Küche einzustimmen. In diesem Falle wäre aber die streitbefangene Werbung unter dem Aspekt der Irreführung zu beanstanden. Denn die angesprochenen Kreise würde darüber getäuscht, dass die Beklagte Willens ist, die dem Mitbewerberangebot zugrunde liegende Planung und Konzeption zu der garantierten Preisunterbietung i.H.v. 13 %, die gerade eine Vergleichsbarkeit der Angebote erfordert, in die Tat umzusetzen.

2. Der Senat hält an seiner in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vertretenen Rechtsauffassung fest, wonach das Unterlassungsbegehren auch unter dem Gesichtspunkt der Übernahme einer fremden Leistung als begründet zu erachten ist.

Auch insoweit stellt die Regelung des § 4 Nr. 9a?c) UWG keine abschließende Regelung dar. Wie bereits in der früheren Senatsentscheidung ausgeführt, kann ein Mitbewerber, der ein fremdes schutzwürdiges Arbeitsergebnis unmittelbar übernimmt, den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit nicht für sich in Anspruch nehmen, wobei für die Fälle der unmittelbaren Übernahme einer fremden Leistung dem Merkmal der wettbewerblichen Eigenheit keine zwingende Bedeutung zukommt bzw. an dessen Feststellung lediglich geringere Anforderungen zu stellen sind (Köhler/Pieper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rz. 604; BGH GRUR 1969, 186 [188]; GRUR 1979, 119 [120]).

Sofern die Beklagte nach wie vor einwendet, dass sie die Planung und das hierauf basierende Angebot des Konkurrenten nicht unmittelbar übernimmt, so steht dies im Widerspruch zu dem objektiven Erklärungsinhalt ihrer Werbeaussage. Der angesprochene und sich für den Kauf einer Einbauküche interessierende Kunde geht davon aus, dass die von dem Konkurrenten auf seinen individuellen Wünschen konzipierte Küche von der Beklagten zu einem um 13 % reduzierten Preis geliefert zu bekommen. Sofern sich dem Sachvortrag der Beklagten wiederum entnehmen lässt, dass sie nicht die Absicht hat, auf der Grundlage der vorgegebenen Konzeption einen Vertrag abzuschließen, sondern auf der Grundlage einer eigenen, veränderten Küchenplanung dem Kunden eine Küche zu liefern, ist die Vergleichbarkeit der Angebote und der aufgelobte Preisvorteil nicht mehr gewährleistet und wäre auch unter diesem Aspekt eine Irreführung der angesprochenen Kundenkreise in Betracht zu ziehen.

3. Dass es sich bei den festgestellten Wettbewerbsverstößen nicht um Bagatellverstöße bzw. nur unerhebliche Beeinträchtigungen (§ 3 UWG) handelt, bedarf keiner Vertiefung.

Auf die Entscheidung des OLG Hamm vom 23.6.2005 kann die Beklagte sich zur Stützung ihrer Argumentation nicht mit Erfolg berufen, da diese einen anders gelagerten Sachverhalt betrifft.

4. Die festgestellte Verletzungshandlung begründet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr, an deren Widerlegung durch den Störer hohe Anforderungen zu stellen sind (BGH GRUR 1965, 198 [202]; GRUR 1957, 342 [347]; GRUR 1972, 558 [559]; Wettbewerbsrecht, Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 3. Aufl., Einl. UWG, Rz. 252). Im Rahmen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches kann diese regelmäßig nur durch Abgabe einer strafbewährten Unterwerfungserklärung ausgeräumt werden, zu der die Beklagte sich vorprozessual nicht bereit finden konnte (Gefestigte Rspr.: BGH v. 9.11.1979 ? I ZR 24/78, MDR 1980, 380 =
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GRUR 1980, 241 [242]; v. 7.10.1982 ? I ZR 120/80, MDR 1983, 289 = GRUR 1983, 127 [128]).

Nach alledem erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet.